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DERECHO AMBIENTAL: LA FRONTERA DEL DERECHO Y LA INGENIERIA (SUBTITULADO PARA ABOGADOS Y NO ABOGADOS)

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Aunque muchos hablan de Derecho Ambiental, son muy pocos quienes realmente lo analizan bajo un enfoque integral… Cuantos casos a diario son publicados en las noticias por problemas al respecto de irregularidades ambientales… Todas ellas, por un pésimo enfoque de lo que realmente implica el Derecho Ambiental…

Del por qué el tema dice Subtitulado, la razón es simple y obvia: he asistido a muchos seminarios, cursos, charlas y otros, en Derecho Ambiental o similares, en los que una y otra vez, o son dictados por abogados que recitan las leyes de la legislación ambiental bajo un compendio de aburridas frases en las cuales es difícil encontrar coherencia y por sobre todo, respuesta a las necesidades reales de cualquier industria que quiera adoptar un enfoque proactivo estratégico respecto a este tema… O en el otro extremo, dictados por especialistas técnicos de diferentes ramas del área ambiental, cuyo enfoque del derecho ambiental se basa en el formalismo de los permisos ambientales y cumplir los parámetros de descarga de las emisiones generadas por los procesos productivos (sean estas sólidas, líquidas o gaseosas), como si realmente esto fuera Derecho Ambiental (de hecho, si se revisa, porcentualmente conforme el número de artículos que tiene sólo la legislación ambiental, es menor al 10% de los relacionados a actividades industriales y/o productoras), y si a esto sumamos todos los artículos vinculantes en el derecho civil, penal, mercantil, etc… este porcentaje se hace muchísimo menor… Nuevamente, no responde a herramientas ni información real que utilicen las industrias y empresas para proactivamente anticiparse al marco jurídico y sus implicaciones… De hecho, en la mayoría ni siquiera existe un análisis un poco más completo de las consecuencias reales del derecho ambiental para ellos… Y se justifican ambos en tecnicismos que sólo confunden los asistentes, con un enfoque muy parcial del tema… Finalmente, de la gran mayoría de mis Clientes, al empezar a asesorarlos, aún cuando han ido a múltiples programas formativos, muy raros casos tienen clara la dimensionalidad del Derecho Ambiental.

A la fecha, después de asistir a muchísimos eventos, estudiar derecho ambiental en varios países, asesorar al directorio de muchas empresas a lo largo de latinoamérica, ser catedrático en Derecho Ambiental en varias universidades en varios países, dictar más de 50 cursos y charlas en el tema en más de 10 países, y participar incluso en tribunales ambientales, tanto como asesor en jefe tanto de la fiscalía como de los abogados de la defensa, puedo decir que sólo he encontrado un libro que realmente refleja el tema: “Derecho Ambiental Administrativo”, de Blanca Lozano Cutanda. Y aunque es un enfoque Europeo, dado que Latinoamérica tiene sus bases compartidas, al igual que España, en el Derecho Romano, es válido el análisis y enfoque del libro. Si puede adquirirlo, bueno, y leerlo por supuesto, se lo recomiendo.

Dicho esto, al estudiar Derecho Ambiental, existen dos ejes muy importantes a analizar:

El primero es la diferencia entre Contaminación y Daño Ambiental… En Chile, conforme el marco legal vigente, Contaminación es “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”. Mientras que Daño Ambiental es “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”.

De estas definiciones, que en el resto de Latinoamérica los marcos legislativos tienen el mismo enfoque con ligeras variaciones semánticas, cabe destacar que cuando hablamos entonces de Contaminación, estamos hablando de un enfoque jurídico completamente, soportado en hechos técnicos concretos demostrables fácilmente contra análisis de laboratorio u otros, y comprobable sin más preámbulo. Hasta acá, todo claro y manejable tanto por abogados como por técnicos.

El problema empieza a formarse cuando empezamos a hablar de Daño Ambiental… esto es, partiendo de la misma definición, hay que probar que el impacto al entorno es significativo, y que efectivamente ha sido ocasionado por el imputado del daño. Las preguntas a esto son varias: ¿Qué es significativo o a partir de qué se considera como tal? ¿Es el abogado el responsable de determinar una ruta contaminante desde el generador hasta los cambios que se generaron en el entorno? ¿Y si son los técnicos, que aspectos jurídicos se deben considerar en los procedimientos de prueba (desde la misma toma de muestra y su cadena de custodia hasta las metodologías empleadas para poder probar la relación causa - efecto)? ¿Y si hay daño, que implicaciones tiene más allá del Derecho Administrativo no sólo para la Persona Jurídica (la empresa) sino también para los gerentes (los directores y los responsables del área ambiental, entre otras personas naturales)?

Aún más, las preguntas de rigor: ¿Puede haber daño ambiental sin haber contaminación? o al revés, ¿Puede haber contaminación sin daño ambiental?… La respuesta a ambas interrogantes es un rotundo y definitivo SI! Y acá es donde los técnicos empiezan su pelea con los abogados, y lo que menos se analiza y enseña en Derecho ambiental, y uno de los aspectos más críticos del Derecho Ambiental… Partiendo de que la diferencia entre uno y otro es financieramente sideral… En Chile, la multa máxima por contaminación puede llegar hasta aproximadamente US$1 millón, mientras que por daño, hasta US$10 millones… Y esto puede ser acumulable con otras infracciones… Pero esta multa, que es sólo parte del Derecho Administrativo, es a penas la punta del Iceberg… Una vez se prueba el Daño ambiental, da pauta para iniciar el Derecho Civil, Penal, Mercantil y otras ramas del Derecho, cuyas implicaciones pueden superar estos montos en relaciones de 1 a 1000 y mucho más… Y ya no ser sólo contra la persona jurídica, sino también contra las personas naturales… Más aún, mientras que la Contaminación se prueba a posteriori, el Daño ambiental puede accionar actuaciones de la Administración Pública aún antes de probarse el delito (es decir, usted es culpable hasta que usted no compruebe lo contrario… interesante, ¿no es cierto?).

Más interesante es cuando empezamos a analizar las características del Derecho Ambiental:

a) Social: Siempre el peso de la prueba va en favor de la sociedad y el “más débil” (Inversión del peso de la prueba)… Esto es, ante pruebas iguales y de la misma fecha, cuya conclusión sea contrapuesta entre la sociedad y una empresa, adivine cual tendrá más peso… Es por ello la importancia del registro histórico en la información ambiental de las empresas… El pequeño problema acá es si las empresas no saben de los protocolos jurídicos de muestreo, todo su registro histórico es inservible ante un caso ambiental;
b) Preventivo: Actúa ante la incertidumbre… Esto es, ante cualquier duda, tiene la Administración Pública el dedo en el gatillo… Y es usted el llamado a probar su inocencia… El tema es, aún cuando usted pueda probar rápido su inocencia, y no se generen multas y demás infracciones, el daño ya se hizo (desde la misma imagen y valor de Marca, costo financiero de parar una planta, hasta el valor de las acciones en la bolsa);
c) Reparativo: Conforme comentado anteriormente, la multa administrativa, que es por mucho la que asusta a muchos, es la parte menor: las indemnizaciones, las medidas de remediación y todas las actuaciones reparativas del daño ocasionado, sea a terceros o a la Administración Pública, son montos muchísimo mayores que la multa… Es por esto que empresas que cotizan en la bolsa sufren impactos significativos en todas sus operaciones, cuando existe el temor de un daño ambiental significativo, que se multiplica aún más por el comportamiento especulativo de este tipo de situaciones en los mercados bursátiles;
d) Finalista: Los legisladores y el poder ejecutivo tienen por obligación generar un marco normativo tan complejo como se requiera para preservar los derechos de las futuras generaciones (Desarrollo Sustentable). Esto lleva a que el Derecho Ambiental es por mucho, el derecho menos terminado… Está en constante cambio y evolución incorporando tantas variables como cambios se den en el entorno;
e) Científico: Este es el punto más álgido para los abogados especialistas en este campo… Y es porque el Derecho Ambiental requiere más ciencia que ningún otro tipo de Derecho… Y esto va, desde la determinación de la Contaminación, hasta la valoración del mismo Daño Ambiental. Pero sinceramente, esto es la parte más sencilla… Trate de visualizar por un momento construir la relación causa - efecto en un escenario en el cual el contaminante ha ido reaccionando con el entorno, o sinergizando con otras fuentes, bajo un modelo de dispersión, hasta llegar a asimilarse en un entorno vivo (que incluso puede complicarse cuando hablamos de seres con movilización estacional y/o diaria)… Ahora piense que un tercero que sabe de leyes pero no de estos aspectos técnicos, tiene que aterrizarlo a un marco jurídico que si conoce… y presentarlo ante otros que entienden menos aún de aspectos técnicos profundos… Pero son estos los que van a decidir su futuro;
f) Represivo: Sancionando las conductas dolosas o mal intencionadas… Y esto no es sólo a la empresa o persona natural… sino también a las personas naturales ejecutivas u otras sociedades vinculadas en el suceso (responsabilidad solidaria)… Y ¿Qué se necesita para caer dentro de esta clasificación? Una firma en un documento puede dar pie a tener que estar en tribunales en un proceso ambiental por varios meses y hasta años… Y ni pensemos en las consecuencias si se prueba la culpabilidad… Peor aún: No importa si usted renunció… Si mientras su período a cargo, sucedieron los hechos, sigue siendo responsable si se prueba el acontecimiento.

De lo dicho anteriormente, el segundo eje de análisis del Derecho Ambiental: Es Técnico y Jurídico… Lamentablemente, estas son sólo dos patas de una mesa de tres… y todos sabemos lo que le pasa a una mesa cuando le falta una pata, ¿cierto?… La tercera pata, y la más olvidada: ¡El Derecho Ambiental es Social!

Participación Ciudadana, Consulta Pública, Denuncia Ciudadana, Información Pública… Estos y muchos otros términos incorporados en los marcos legislativos del Derecho Ambiental redundan en este factor. Es tan importante no hacer nada malo, como importante es tener una imagen ante la sociedad, los clientes y la administración pública, de hacer las cosas bien… Muy recomendable ver el otro tema de este mismo Blog: Marketing Ambiental Corporativo.

Cuantos casos se ven a diario en las noticias de empresas que justifican su situación ambiental por contar con los permisos pertinentes y descargar sus emisiones bajo parámetros conforme el marco normativo… y sin embargo, son cerradas temporal o permanentemente… Muy frecuentemente, por pésimos asesores empresariales y direcciones gerenciales que enfocan sus energías únicamente a cubrir estos aspectos… y esto es a penas un enfoque cual si únicamente existiera Contaminación en el Derecho Ambiental… En la gran mayoría de casos en el ámbito mundial, los Daños Ambientales parten de una pésima gestión con las Comunidades… Si en su empresa actualmente no están gestionando su Marketing Ambiental Corporativo, le sugiero actuar de inmediato, antes que las implicaciones sea por mucho mayores…

Del Autor



Guillermo Montúfar

Empresario, Asesor y Catedrático Universitario en Centro y SurAmérica, actualmente laborando tanto en Universidades en Chile, impartiendo clases en programas de Post Grado, como Director de Proyectos y Programas de Fondos de Cooperación. Gerente General de las empresas de Grupo Tecnología. Posee... [ver más]
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